EXCELENTÍSSIMA
SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL – CFOAB, serviço público dotado de personalidade jurídica própria e forma
Federativa, regulamentado pela Lei nº 8.906/94, com sede em Brasília/DF, no
SAUS, Qd. 05, Lote 01, Bloco M, inscrito no CNPJ sob nº 33.205.451/0001-14,
endereço eletrônico: pc@oab.org.br,
vem, por seu Presidente, Claudio Pacheco Prates Lamachia e pelos
advogados signatários, com instrumento procuratório específico incluso (doc.
01) amparado nos arts. 102, inciso I, alínea “a”; 103, inciso VII, da Constituição
Federal, bem como no art. 2º, inciso VII da Lei nº 9.868/99, e de acordo com a
decisão plenária exarada nos autos do Processo n.
49.0000.2017.008460-1/Conselho Pleno (certidão anexa), propor
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR
em face de ato normativo constante da Resolução n. 181, de 7 de agosto de 2017, editada pelo Conselho
Nacional do Ministério Público – CNMP, tendo em vista a existência de
manifestas ofensas ao texto constitucional, conforme se demonstra a seguir.
I –DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO:
No dia 07 de agosto de 2017, o Conselho Nacional do Ministério
Público, sob a presidência do eminente Procurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de
Barros, editou a
Resolução n. 181/2017, que dispõe sobre a instauração e tramitação do
procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, conforme se
transcreve:
RESOLUÇÃO
Nº 181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017.
CAPÍTULO I
DA
DEFINIÇÃO E FINALIDADE
Art. 1º O procedimento
investigatório criminal é instrumento sumário e desburocratizado de natureza
administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do
Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a
ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e
embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
§ 1º O membro do Ministério
Público deverá promover a investigação de modo efetivo e expedito, evitando a
realização de diligências impertinentes, desnecessárias e protelatórias e
priorizando, sempre que possível, as apurações sobre violações a bens jurídicos
de alta magnitude, relevância ou com alcance de número elevado de ofendidos.
§ 2º O procedimento investigatório criminal não é
condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de
ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por
outros órgãos legitimados da Administração Pública.
Art. 2º Em poder de quaisquer peças de informação, o
membro do Ministério Público poderá:
I – promover a ação penal cabível;
II
– instaurar
procedimento investigatório criminal;
III
– encaminhar as
peças para o Juizado Especial Criminal, caso a infração seja de menor potencial ofensivo;
IV
– promover
fundamentadamente o respectivo arquivamento;
V – requisitar a instauração de inquérito policial,
indicando, sempre que possível, as diligências necessárias à elucidação dos
fatos, sem prejuízo daquelas que vierem a ser realizadas por iniciativa da
autoridade policial competente.
(...)
CAPÍTULO III DA INSTRUÇÃO
Art. 7º Sem prejuízo de
outras providências inerentes a sua atribuição funcional e legalmente
previstas, o membro do Ministério Público, na condução das investigações,
poderá:
I
– fazer ou
determinar vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências, inclusive em
organizações militares;
II
– requisitar
informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades
da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;
III
– requisitar
informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;
IV
– notificar
testemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva, nos casos de
ausência injustificada, ressalvadas as
prerrogativas legais;
V
– acompanhar
buscas e apreensões deferidas pela autoridade judiciária;
VI
– acompanhar
cumprimento de mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela
autoridade judiciária;
VII
– expedir
notificações e intimações necessárias;
VIII
– realizar
oitivas para colheita de informações e esclarecimentos;
IX
– ter acesso
incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a
serviço de relevância pública;
X – requisitar auxílio de força policial.
§ 1º Nenhuma autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de função pública poderá opor ao Ministério Público, sob
qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter
sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja
fornecido.
§ 2º As respostas às
requisições realizadas pelo Ministério Público deverão ser encaminhadas, sempre
que determinado, em meio informatizado e apresentadas em arquivos que
possibilitem a migração de informações para os autos do processo sem redigitação.
§ 3º As requisições do Ministério Público serão
feitas fixando-se prazo razoável de até 10 (dez) dias úteis para atendimento,
prorrogável mediante solicitação justificada. § 4º Ressalvadas as hipóteses de
urgência, as notificações para comparecimento devem ser efetivadas com
antecedência mínima de 48 horas, respeitadas, em qualquer caso, as
prerrogativas legais pertinentes.
§ 5º A notificação deverá mencionar o fato
investigado, salvo na hipótese de decretação de sigilo, e a faculdade do
notificado de se fazer acompanhar por advogado.
§ 6º As correspondências,
notificações, requisições e intimações do Ministério Público quando tiverem
como destinatário o Presidente da República, o Vice-Presidente da República,
membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de
Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da União
ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e
levadas a efeito
pelo Procurador-Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem
essa atribuição seja delegada.
§ 7º As notificações e requisições previstas neste
artigo, quando tiverem como destinatários o Governador do Estado, os membros do
Poder Legislativo e os desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-
Geral de Justiça ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição
seja delegada.
§ 8º As autoridades referidas nos §§ 6º e 7º poderão
fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
§ 9º O membro do Ministério
Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que
requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo e de documentos assim
classificados.
(...)
CAPÍTULO
VII
DO
ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL
Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público
poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este
confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas
de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma
cumulativa ou não:
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima;
II
– renunciar
voluntariamente a bens e direitos, de modo a gerar resultados práticos
equivalentes aos efeitos genéricos da condenação, nos termos e condições
estabelecidos pelos arts. 91 e 92 do Código Penal;
III – comunicar ao Ministério Público eventual mudança
de endereço, número de telefone ou e-mail;
IV – prestar serviço à comunidade ou a entidades
públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída
de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público.
V
– pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou
de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada
preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito.
VI – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente
praticada.
§
1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: I – for cabível a transação
penal, nos termos da lei;
II
– o dano causado
for superior a vinte salários-mínimos ou a parâmetro diverso definido pelo
respectivo órgão de coordenação;
III – o investigado incorra em alguma das hipóteses
previstas no art.
76,
§ 2º, da Lei nº 9.099/95;
IV
– o aguardo para
o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal.
§ 2º O acordo será
formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará
de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as
datas para cumprimento e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo
investigado e seu advogado.
§ 3º A confissão detalhada
dos fatos e as tratativas do acordo deverão ser registrados pelos meios ou
recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das
informações. § 4º É dever do investigado comprovar mensalmente o cumprimento
das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele,
quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma
documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.
§ 5º O acordo de
não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de
custódia.
§ 6º Descumpridas quaisquer das condições
estipuladas no acordo ou não comprovando o investigado o seu cumprimento, no
prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se
for o caso, imediatamente oferecer denúncia.
§ 7º O descumprimento do acordo de não-persecução
pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério
Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão
condicional do processo.
§ 8º Cumprido integralmente
o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, sendo
que esse pronunciamento, desde que esteja em conformidade com as leis e com
esta Resolução, vinculará toda a Instituição.”
Analisando o ato normativo, verifica-se que os arts.
1º, caput, 2º inciso V, 7º, incisos
I, II e III e 18 se encontram eivados de inconstitucionalidade, na medida em
usurpa a competência privativa da União (art. 22, I, da CF) e da instituição
policial; extrapola o poder regulamentar conferido ao Conselho Nacional do
Ministério Público (art. 130-A, §2º, I, da CF); ofende os princípios da reserva
legal, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF), indisponibilidade da ação
penal (art. 129, I, da CF),
imparcialidade (art. 37, da CF), impessoalidade (art. 37, da CF) ampla defesa
(art. LV, da CF), contraditório (art. LV, da CF), devido processo legal (art.
5, LIV, da CF) e inviolabilidade de domicílio (5º, inc. XI, da CF).
Cumpre esclarecer que a jurisprudência dessa Corte
Suprema permite a análise da constitucionalidade de Resoluções quando o
normativo em questão é revestido dos atributos de generalidade, impessoalidade
e abstratividade, como se constata da Resolução n. 181/2017, ora impugnada.
As resoluções, ainda que editadas no âmbito do Conselho
Nacional do Ministério Público, não se confundem com leis em sentido formal,
pois não podem modificar o ordenamento jurídico, devendo apenas se restringir a
interpretá-lo com finalidade executório-administrativa.
Tem-se que a resolução questionada, a pretexto de
regulamentar sobre instauração e regras procedimentais de investigação
criminal, extrapolou seu poder regulamentar (art. 130-A, §2, I, da CF) inovando
no ordenamento jurídico. Isso porque, além de competir privativamente à União
legislar sobre matéria processual e penal (art. 22, I, da CF), a norma
questionada permitiu ao Ministério Público dispensar a ação penal e adentrar em
estabelecimentos para vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências sem o
crivo do Poder Judiciário, em completa violação ao texto constitucional.
Alerta Sampaio quanto aos riscos de Resoluções
atingirem o núcleo intangível da reserva legal:
“Se reconhecermos ao Conselho
atribuição para inovar a ordem jurídica, por a ele afetarmos o poder de ir às
razões morais, éticas e pragmáticas do processo de concretização dos enunciados
de normas constitucionais, estaremos dando-lhe função legislativa de construção
ou função jurisdicional de reconstrução (limitada) das razões”1
Não obstante a notória importância do papel
desenvolvido pelo CNMP capaz de realizar o controle da atuação administrativa e
financeira dos órgãos integrantes do Ministério Público, não se pode olvidar
que a sua atuação é adstrita a limites institucionais (art. 130-A, §2, da CF).
Não se reconhece ao CNMP o poder de expedir normas
primárias em matéria que ultrapasse suas competências constitucionais.
Quando há a extrapolação de seu poder regulamentar, o
ato editado caracteriza-se, em essência, como verdadeiro ato primário, violando
diretamente dispositivo constitucional. Nesses casos, a Suprema Corte admite a
sua impugnação por intermédio de Ação Direta de Inconstitucionalidade:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ QUE DISCIPLINA O EXERCÍCIO POR MAGISTRADOS DE
CARGOS DE MAGISTÉRIO SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR
1 SAMPAIO, José Adércio Leite.
O Conselho Nacional de Justiça e a Independência do Poder Judiciário. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 286.
DE INICIATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PROCEDÊNCIA
DA AÇÃO DIRETA. 1. Padece de
inconstitucionalidade formal Resolução de Tribunal que, a pretexto de
disciplinar o exercício, por magistrados, de cargo de magistério
superior, disponha sobre matéria afeta à Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
2. Ação direta
julgada procedente. (ADI 3544, Relator(a): Min. EDSON FACHIN,
Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG
07-08-2017 PUBLIC 08-08-2017)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
CONSTITUCIONAL ELEITORAL. RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL. (...) MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE.
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA.
LIMITES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. 1. Segundo a
jurisprudência desta Suprema Corte, viável o controle abstrato da
constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo
jurídico-normativo essencialmente primário. A Resolução nº 23.389/2013
do TSE, ao inaugurar conteúdo normativo primário com abstração,
generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993
nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a
que remete – o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal –,
expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes. (..)
7. Inconstitucionalidade da Resolução nº 23.389/2013
do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir
inovação de caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência
legislativa complementar. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente, sem modulação de efeitos.
(ADI 5028, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
Agravo regimental no mandado de segurança. Conselho
Nacional do Ministério Público (CNMP). Resolução nº 117/2014. Ato normativo do
qual não decorrem efeitos concretos, imediatos, instantâneos. Inviável a
impugnação de lei ou ato normativo em tese pela via excepcional do mandado de
segurança. Ação mandamental não é sucedânea de ação direta de
inconstitucionalidade. Jurisprudência consolidada do STF. Não cabimento do
mandado de segurança. Agravo regimental não provido. 1. Se do ato
coator (Resolução nº 117/2014 do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP)) não decorrem efeitos concretos, imediatos, instantâneos, é
inviável questioná-lo pela via excepcional do mandado de segurança. 2. A
ação mandamental, por não
ser sucedânea da ação direta de inconstitucionalidade,
não constitui via adequada para a impugnação de lei ou ato normativo em
tese. Jurisprudência consolidada da Corte. 3. Agravo regimental não provido. (MS 33464 AgR, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05- 05-2015 PUBLIC 06-05-2015)
(...)COMPREENSÃO E
INTELIGÊNCIA DA REGRA DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA
INSCRITA NO ART. 102, I, “r”, DA CONSTITUIÇÃO – DOUTRINA – PRECEDENTES – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA COM
O OBJETIVO DE QUESTIONAR A VALIDADE JURÍDICO- CONSTITUCIONAL DA
RESOLUÇÃO PGJ/MG Nº 99/2004, DA LEI ESTADUAL MINEIRA Nº 16.180/2006 E DA
RESOLUÇÃO CNMP Nº 27/2008 – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA AÇÃO CIVIL
ORDINÁRIA COMO INADMISSÍVEL SUCEDÂNEO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
– INVIABILIDADE DO EMPREGO DESSA VIA PROCESSUAL COMO INSTRUMENTO DE
CONTROLE ABSTRATO DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS
EM GERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(ACO 1761 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-
10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
Consubstanciando-se nessas razões, ao demonstrar o
caráter primário da resolução em comento, acrescida da sua patente
inconstitucionalidade, tem-se que a medida cabível para o restabelecimento da
ordem constitucional é a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
II
- FUNDAMENTOS JURÍDICOS – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO:
A Resolução 181 do CNMP aborda diversos procedimentos
relacionados à investigação criminal. Dentre as novas regras disciplinadas
destaca-se o acordo de não persecução penal, previsto em seu art. 18.
Nos termos delimitados, cabe ao Ministério Público
avaliar a admissibilidade de celebração de acordo com o fito de impedir a
instauração de persecução penal nos casos de crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, desde que o agente confesse a pratica do crime e se
submeta às restrições/sanções impostas pelo órgão.
Trata-se de regramento que viola o princípio da
indisponibilidade da ação penal, previsto no art. 129, I, da Constituição Federal, que assevera a competência privativa
do MP para a instauração de ação penal pública. Em se tratando de mandamento
constitucional, apenas situações excepcionais podem justificar o não
oferecimento da ação penal. Tais hipóteses devem estar disciplinadas em lei,
conforme determinação do constituinte originário:
Art.
129. São funções institucionais do Ministério Público:
I -
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
A propositura da ação penal é prerrogativa
institucional do Ministério Público não podendo dela dispor ou renunciá-la sem
que haja previsão legislativa. Dessa forma, a resolução violou o princípio da
reserva legal, no qual “uma norma constitucional atribui determinada matéria
exclusivamente à lei formal (...),
subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas”. 2
Somente a lei poderia disciplinar o tema, tendo o
Ministério Público extrapolado seu poder regulamentar conferido
constitucionalmente pelo art. 130-A, §2º, I,
da CF, que lhe possibilita a expedição de atos regulamentares para zelar
pela autonomia funcional e administrativa da
Entidade.
Nesse diapasão, o art. 18 da Resolução, ao inovar em
matéria processual penal, usurpou competência privativa da União, estabelecida
no art. 22, I, da CF, razão pela qual o acordo de não persecução penal deve ser
extirpado do ordenamento jurídico.
Por tais fundamentos, evidencia-se a
inconstitucionalidade da Resolução por violação ao princípio da reserva legal,
por extrapolação do poder constitucional regulamentar (art. art. 130-A, §2º, I,
da CF) e, por usurpação de competência privativa da União (art. 22, I, da CF).
Ainda quanto ao mencionado art. 18, constata-se que o
“acordo de não- persecução penal” celebrado na etapa pré-processual não é
submetido à homologação do Poder Judiciário.
O juiz, comprometido com a imparcialidade (art. 37,
CF), exerce papel fundamental na homologação dos acordos, pois analisa os
termos avençados sob o viés da legalidade e constitucionalidade. Ademais,
garante que sejam preservados os direitos e garantias do colaborador.
2 CRISAFULLI, Vezio apud SILVA,
José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 421.
Conforme entendimento dessa Suprema Corte a decisão
homologatória resolve uma questão incidental. Trata-se de pronunciamento quanto
à regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, consoante se verifica:
Habeas corpus. Impetração contra ato de Ministro do
Supremo Tribunal Federal. Conhecimento.
(...). 5. A homologação judicial do acordo de
colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a
aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo
qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador. (...)
9. A confiança no agente colaborador não constitui
elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração. 10.
Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas “as
medidas adequadas para encorajar” formas de colaboração premiada (art. 26.1 da
Convenção de Palermo) e para “mitigação da pena” (art. 37.2 da Convenção de
Mérida), no sentido de abrandamento das consequências do crime, o acordo de colaboração,
ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador, pode dispor
sobre questões de caráter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o
produto da infração pelo agente colaborador. 11. Os princípios da segurança
jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de
honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção
premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por
parte do colaborador. 12. Habeas corpus do qual se conhece. Ordem denegada.
(HC 127483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal
Pleno, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2016
PUBLIC 04-02-2016)
Não havendo a homologação, o acordo é
precário, suscetível a questionamentos futuros, podendo o juiz se negar a
arquivar os autos ainda que o negócio jurídico tenha sido integralmente
cumprido, conforme prevê do art. 19 da Resolução3.
O direito subjetivo do colaborador ao prêmio nasce e se
perfectibiliza na medida em que ele cumpre os seus deveres. A homologação
voluntária, regular e legal gera vinculação condicionada ao cumprimento das
obrigações assumidas pela colaboração, salvo
3 Art. 19. Se o membro do Ministério Público
responsável pelo procedimento investigatório criminal se convencer da
inexistência de fundamento para a propositura de ação penal pública ou
constatar o cumprimento do acordo de não-persecução, nos termos do art. 17,
promoverá o arquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-o
fundamentadamente.
Parágrafo único.
A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do
art. 28 do Código de Processo Penal, ou ao órgão superior interno responsável
por sua apreciação, nos termos da legislação vigente. Cf. Resolução
181/2017, do CNMP.
ilegalidade
superveniente apta a justificar a nulidade ou anulação do negócio jurídico
(STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Edson Fachin, julgado em 21/06/2017).
Nesses termos, é essencial a apreciação do acordo pelo
juiz, o qual irá aferir quanto ao preenchimento dos requisitos entabulados,
impedindo que o ofensor cumpra um acordo que não terá eficácia jurídica em
razão de vícios insanáveis. O tratamento dispensado pela Resolução à matéria,
impede a apreciação de questões que são de competência jurisdicional exclusiva,
quais sejam: aferição de excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade,
extinção de punibilidade e atipicidade. Contudo, a ausência de homologação do
acordo, acarretará a verificação tardia de tais hipóteses, pois o ato somente é
submetido ao julgador no momento do arquivamento, fase em que o colaborador já
terá se submetido às sanções impostas.
Em tais casos, o colaborador terá se submetido à uma
indevida restrição em sua liberdade e em seus bens sem gozar dos benefícios
decorrentes do pacto. Trata-se de medida que reveste o ato de insegurança,
impossibilitando que o Ministério Público garanta ao pactuante a efetivação dos
privilégios avençados.
Acrescenta-se que, a imposição de sanções de restrição
de liberdade ou de bens, sem a observância do devido processo legal, viola
diametralmente o art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, reafirmando a
inconstitucionalidade do ato impugnado.
Ainda no tocante aos vícios da Resolução combatida,
convém ressaltar que o normativo confere ao MP a prerrogativa de fiscalizar o
cumprimento dos acordos, maculando de parcialidade o acompanhamento das sanções
impostas. Sendo o órgão acusador parte desse negócio jurídico, ele não terá
isenção para a devida apreciação dos motivos de descumprimento justificado da
medida, o que representa uma violação aos princípios do contraditório e ampla
defesa (art. 5º, inc. LV, CF).
Quanto a tal ponto, cumpre indagar a natureza jurídica
do acordo celebrado. Por não ser endossado pelo magistrado, pode-se duvidar da
sua eficácia executiva, o que compromete mais uma vez o princípio da segurança
jurídica, consagrado no art. 5º, caput,
da Constituição Federal.
Nota-se que a referida resolução culmina na
concentração de poderes à acusação, a qual investiga e ao mesmo tempo impõe
penalidades, o que é típico do sistema inquisitorial, não admitido pelo
ordenamento brasileiro. O Ministério Público, ao impor restrições a bens
jurídicos, ultrapassa a sua competência, encerrando por cumular atuação
dúplice: desempenha a função de acusador e de juiz.
Ademais, a Resolução 181 do CNMP também se mostra
inconstitucional no que se refere aos seus arts. 1º, caput, e 2º, inciso V.
Tratam-se de dispositivos que permitem ao Ministério
Público a instauração de procedimento investigatório ou a transferência desta
tarefa à autoridade policial de acordo com sua conveniência.
Por se tratar de apuração que, pela sua natureza, pode
resultar em privação da liberdade ou óbice à livre fruição da propriedade
privada, não se revela compatível com o princípio da impessoalidade da
Administração Pública, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal,
permitir que o Ministério Público possa escolher quem ou o que deverá
investigar, sem a observância de parâmetros objetivos.
No Estado republicano, não há espaço para
discricionariedade em matéria de persecução criminal, devendo a opção pela
investigação direta ministerial ocorrer em circunstâncias específicas, que
justifiquem a dispensa do aparato policial.
Não é cabível o alijamento da missão constitucional
precípua da autoridade policial em função do acréscimo de poderes ao Ministério
Público. Tratam-se de instituições autônomas e independentes, sendo inadequada
a redução dos poderes investigatórios da polícia por meio de uma resolução
editada pelo Conselho Nacional do Ministério
Público.
Conforme sabido, cumpre à autoridade policial presidir
o inquérito e realizar investigações criminais que subsidiarão a futura ação
penal. Portanto, a Resolução 181 – ao retirar genericamente a presidência do
inquérito da autoridade policial e ao estabelecer a possibilidade do acordo de
não persecução criminal – esvazia os poderes da polícia, extrapolando seu
caráter regulamentar e infringindo a própria Constituição Federal.
Sob esse prisma, o art. 129, inc. VIII, da Magna Carta
atribui ao Parquet apenas a
prerrogativa de requisitar diligências investigatórias e requerer a instauração
de inquérito policial. Dessa forma, ao afastar o poder investigativo da polícia
de modo amplo e inespecífico, o órgão ministerial afrontou competência
outorgada constitucionalmente àquela instituição.
A Resolução, portanto, não delimita hipóteses objetivas
em que o órgão de Acusação Pública poderá dispensar a estrutura de investigação
especializada da Polícia. Não há critérios suficientes que diferenciem as
situações em que deverá ocorrer: (i) o acordo de não persecução; (ii) a
instauração da investigação pelo MP; ou (iii) a investigação pela autoridade policial.
Assim, ao disciplinar a investigação direta do
Ministério Público, sem a fixação de parâmetros objetivos para a exclusão da
Polícia para a apuração dos fatos, ao mesmo tempo em que não exige motivação
para tanto, os arts. 1º, caput, e 2º,
inciso V da Resolução sob exame mostram-se eivados de inconstitucionalidade.
Por derradeiro, o art. 7º da referida Resolução permite
ao Ministério Público, no curso de investigações penais, fazer ou determinar
vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências, inclusive em organizações
militares, conforme transcreve-se:
Art. 7º Sem prejuízo de outras providências
inerentes a sua atribuição funcional e legalmente previstas, o membro do
Ministério Público, na condução das investigações, poderá:
I
– fazer ou
determinar vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências, inclusive em
organizações militares;
Tal redação permite aos membros do Ministério Público
adentrar em estabelecimentos de todo tipo, “inclusive organizações militares”,
sem o prévio controle do Poder Judiciário acerca da presença ou não dos
requisitos para o deferimento da medida extrema. Embora eufemisticamente
denominada “vistoria e inspeção”, a medida implica na supressão casuística da
garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, mormente à vista da
fórmula geral ao final inserida – “quaisquer outras diligências”. Trata-se,
portanto, de previsão genérica que não resguarda o princípio da inviolabilidade
domiciliar, contemplado no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal.
Ademais, os incisos II e III do mesmo art. 7º também se
encontram eivados de inconstitucionalidade, posto que permitem ao MP requisitar
informações, exames, perícias, documentos indiscriminadamente, sem
qualquer análise prévia do judiciário quanto à análise da conveniência dessas
solicitações, consoante se evidencia:
II
– requisitar
informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades
da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;
III
– requisitar
informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;
Verifica-se que não há qualquer limitação do poder
requisitório ministerial, tanto perante órgãos e entidades públicas como em
face de pessoas jurídicas de direito privado.
Os dispositivos facultam ao MP, à mingua de balizas
claras, exigir de quem quer que seja a entrega de quaisquer documentos, sejam
eles bancários, fiscais, telefônicos e telemáticos, à margem da autorização
judicial. Sendo a entrega de caráter obrigatório, ela demanda de reserva de
jurisdição.
Apesar da resolução atribuir força cogente à
requisição, verifica-se que apenas a lei poderia impor tal obrigação, consoante
art. 5, inc. II, da CF, o qual assevera que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Dessa forma, seja pela violação à reserva de
jurisdição, seja pela ausência de lei, os dispositivos em comento devem ser
extirpados do ordenamento jurídico face a sua patente inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, constata-se que a Resolução 181 do
CNMP usurpa a competência privativa da União (art. 22, I, da CF) e da
instituição policial; extrapola o poder regulamentar conferido ao Conselho
Nacional do Ministério Público (art. 130-A, §2º, I, da CF); ofende os
princípios da reserva legal, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF),
indisponibilidade da ação penal (art. 129, I, da CF), imparcialidade (art. 37,
da CF), impessoalidade (art. 37, da CF) ampla defesa (art. LV, da CF),
contraditório (art. LV, da CF), devido processo legal (art. 5, LIV, da CF) e
inviolabilidade de domicílio (5º, inc. XI, da CF).
III
– DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR:
Em razão da relevância temática, requer este Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil seja concedida medida cautelar, pois
se encontram presentes os pressupostos autorizadores constantes nos arts. 10 e
11, da Lei 9.868/1999.
O fumus boni
iuris foi exaustivamente demonstrado no bojo dessa peça, uma vez que se mostra patente a
inconstitucionalidade dos arts. 1º, caput,
2º, inciso V, 7º, incisos I, II e
III, e 18, todos da Resolução n. 181 do CNMP, ante a usurpação da competência
privativa da União (art. 22, I, da
CF) e da instituição policial; extrapolação do poder regulamentar conferido ao
Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, §2º, I, da CF); ofensa os
princípios da reserva legal, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF),
indisponibilidade da ação penal (art. 129, I,
da CF), imparcialidade (art. 37, da CF), impessoalidade (art. 37, da CF)
ampla defesa (art. LV, da CF), contraditório (art. LV, da CF), devido processo
legal (art. 5, LIV, da CF) e inviolabilidade de domicílio (5º, inc. XI, da CF).
Por sua vez, o periculum in mora também está presente no caso em
comento.
Em razão das inconstitucionalidades flagrantes na
Resolução, membros do Ministério Público estão criando embaraços para o
cumprimento da norma, o que ensejou a propositura de “Reclamação para
preservação da competência e da autoridade das decisões do conselho autuada sob
o n. 1.00904/2017-09” perante ao Conselho Nacional do Ministério Público, por
parte dos promotores de Justiça do Estado do Ceará: Dr. Erick Alves Pessoa, Dr.
Jucelino Oliveira Soares e Dr. José Haroldo dos Santos Silva Júnior.
Na ocasião, os promotores alertaram ter conhecimento de
normas dos Ministérios Públicos de Minas Gerais, Rio de Janeiro e do Distrito
Federal e Territórios que
contrariam a
Resolução ora questionada, sobretudo no tocante ao acordo de não-persecução
penal.
Informaram que o Ministério Público/Minas Gerais
prolatou a Recomendação PGJ/CGMP nº 2, de 13 de setembro de 2017, para que os
membros se abstivessem da celebração dos acordos de não-persecução penal “até
que, em oportuna revisão da Recomendação Conjunta PGJ CGMP nº 2/2017, haja a
competente regulamentação local das inovações previstas, como normas gerais, no
ato normativo” do CNMP.
Relataram que o Ministério Público/Rio de Janeiro
editou a Recomendação Conjunta GPGJ/CGMP n.1, de 14 de setembro de 2017, a qual
igualmente recomendou aos membros a abstenção da celebração de acordos de
não-persecução penal “até que, em oportuna revisão da Resolução CPGJ n. 1678,
de 5 de setembro de 2011, haja competente regulamentação local das inovações
previstas, como normas gerais, no ato normativo” do CNMP.
Aduziram, ainda, que o Ministério Público/DFT aprovou,
em sessão pública do Conselho Superior do MPF, no dia 25 de setembro de 2017, a
Questão de Ordem nº 06/2017, no sentido de não aplicar a Resolução CNMP nº
181/2017, até o julgamento do processo em curso nas Câmaras Criminais Reunidas
e, ainda, até que o CSMPDFT proceda a normatização cabível.
O mesmo órgão que editou a indigitada Resolução, ao
apreciar a Reclamação, decidiu, liminarmente (decisão anexa), que o aludido ato
normativo possui aplicabilidade imediata e incidência nacional, determinando,
ainda, a remessa do processo à Corregedoria Nacional para que seja instaurada
Reclamação disciplinar para verificar o não atendimento, por parte do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, das decisões do Conselho
Nacional do Ministério Público.
Diante da liminar proferida, tem-se que a matéria está
em plena vigência, pelo que a demora em sua apreciação acarreta dano
irreparável ou de difícil reparação, haja vista que possibilita a celebração de
acordos de não persecução penal, ao arrepio do Poder Judiciário, em evidente
violação à princípios indispensáveis ao Estado Democrático de Direito.
Isso porque, em caso de futura declaração de
inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, os colaboradores que
celebrarem acordo de não persecução penal sofrerão lesão irreparável ao seu
direito de ampla defesa e contraditório, posto que terão disponibilizado todo o
lastro probatório das infrações penais cometidas à promessa de evitar o
oferecimento da denúncia. Contudo, o reconhecimento da inconstitucionalidade
invalidaria os atos praticados, ocorrendo a possibilidade de instauração de
futura ação penal subsidiada nos meios de prova produzidos pelo próprio
pactuante.
Devido à urgência qualificada, sobretudo pelo risco de
restrição indevida à liberdade de locomoção e dos bens dos colaboradores,
enseja-se a imediata apreciação e concessão da medida cautelar ‘ad referendum’ do Plenário, na trilha
de precedentes dessa egrégia Suprema Corte, dos quais cita-se a ADI 437-9, verbis:
“No que respeita ao “periculum in mora”, é
orientação desta corte que, em se tratando de pagamento de servidores, com base
em norma que possa ser tida como inconstitucional, deve o pagamento ser
suspenso, pelo risco da difícil recuperação, por parte da fazenda, de um
eventual dano decorrente do pagamento a servidores, por tempo que normalmente
se faz longo, até o julgamento final de ação, de quantias indevidas. Dentro
dessa compreensão global da matéria, acompanho o eminente relator. Defiro
também a medida liminar.” (JSTF – Lex – 177/23)
Por todo o exposto, demonstrada a presença dos
requisitos autorizadores, a concessão da medida liminar é medida que se impõe.
IV
- DOS PEDIDOS:
Pelo exposto, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
requer:
a)
seja admitida e conhecida a presente Ação Direta de
Inconstitucionalidade, considerando a violação a princípios e dispositivos da
Constituição Federal;
b)
a concessão
de medida cautelar, com efeito ex tunc ou sucessivamente
ex nunc, para suspender a
eficácia dos arts. 1º, caput, 2º,
inc. V, 7º, I, II, III e 18 da Resolução
n. 181 do
Conselho Nacional do Ministério Público até o julgamento de mérito, haja vista
os inúmeros prejuízos causados e afronta às normas constitucionais;
c)
a notificação da PRESIDÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CNMP, por
intermédio da sua Presidente, para se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias,
sobre o pedido de concessão de medida cautelar, (art. 10 da Lei n. 9.868/99),
bem como sua notificação para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no
prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 6º, parágrafo único da Lei nº 9.868/99;
e) a notificação do
Exmo. Sr. Advogado-Geral da União para se manifestar sobre a presente ação, nos
termos do Art. 8º da Lei nº 9.868/99 e da exigência constitucional do Art. 103,
§ 3º;
f) a notificação do
Exmo. Sr. Procurador Geral da República para que emita o seu parecer, nos
termos do art. 103, § 1º da Constituição Federal;
g)
ao final, a procedência
do pedido de mérito, declarando-se a inconstitucionalidade dos arts. 1º, caput;
2º, inciso V; 7º, incisos I, II e III, e 18 da Resolução
n. 181 do Conselho Nacional do Ministério Público ante a usurpação
da competência privativa da União (art.
22, I, da CF) e da instituição policial; a extrapolação do poder regulamentar
conferido ao Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, §2º, I, da
CF); ofensa os princípios da reserva legal, segurança jurídica (art. 5º, caput,
da CF), indisponibilidade da ação penal (art. 129, I, da CF), imparcialidade (art. 37, da CF), impessoalidade (art.
37, da CF) ampla defesa (art. LV, da CF), contraditório (art. LV, da CF),
devido processo legal (art. 5, LIV, da CF) e inviolabilidade de domicílio (5º,
inc. XI, da CF).
Caso seja necessário, requer seja deferida a produção de provas (art
20, § 1º, da Lei nº 9.868/99).
Deixa-se de atribuir valor à causa, em face da impossibilidade de
aferi-lo. Nesses termos, pede deferimento.
Brasília/DF, 11 de
outubro de 2017
Claudio
Pacheco Prates Lamachia Presidente do Conselho Federal da
OAB OAB/RS 22.356
Jarbas Vasconcelos do Carmo
Presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e
Valorização da Advocacia OAB/PA 5206
Roberto Charles de Menezes Dias
Procurador Nacional de Defesa das Prerrogativas OAB/DF 51.973
Lizandra
Nascimento Vicente
OAB/DF 39.992
